刘佳芳

法院不如电视台管用、真相就在网络论坛等说法广为流行，以至于中央电视台门口上访的百姓排起长龙。

依佩雷尔曼的观点，司法过程中的法官应当说服的听众主要有法官自身、争讼当事人、上级法院和理性公众。尽管事实情况是遗嘱人因继承人杀害而死，但当时的纽约州法律并没有关于继承人杀害遗嘱人即被剥夺遗产继承权的规定，因此按照法律规定，继承人应当获得遗产。

听众是说话者想通过论辩来影响的人的总称④，修辞的目的就是说服听众接受某一观点或立场。在与言谈者的关系中，听众具有一定程度的主动性和决定修辞效果的能力，"修辞关系--也就是修辞者与受众这个基本关系--的形成是因为修辞者有求于受众而不是相反"⑥。如安徽劣质奶粉案中，诸多受害儿童家长不去法院诉讼，而是向媒体控诉。再次，媒体应当深入了解司法裁判的真实过程，更好掌握法制新闻报道的规律，恰当发挥其在法院审判修辞中的听众作用。在佘祥林案、赵作海案中，媒体在跟踪案件处理进程时，对司法机关的运行过程持有的也多是批评口吻，如"湖北佘祥林'杀妻'案：冤案是怎样造成的"、"赵作海冤案疑点明显，公检法均失职致一错再错"等。

在以法官为言谈者的审判修辞关系中，大众媒体是法官不得不考虑、同时又不受司法程序约束、而且能积极影响司法进程的听众。法院社会公信力的提高，意味着修辞者人格魅力的提高，这将对修辞效果产生重要的影响。中国是在部落氏族的基础上进入国家的，所以部落时期的一些习惯得以保留并在现实生活中继续发挥着作用。

从1941年起，各抗日根据地政府相继颁布了适用本地区的有关调解工作的单行条例和专门指示，其中主要有：《山东省调解委员会暂行组织条例》、《晋西北村调解暂行办法》、《晋察冀边区行政村调解工作条例》、《陕甘宁边区民刑事件调解条例》、《苏中区人民纠纷调解暂行办法》等等。第三，清官难断家务事，在事实无法弄清的情况下，纠纷的解决应该力求不伤争讼者任何一方。从另一个角度来看，它不仅仅建立了当事人的联系，而且找到了争议点，确定了事实上的问题，尤其是提出了合理的解决方案--甚至提出可能的和建议性的决定--动用了强有力的政治、经济、社会和道德上的压力，并施加于一方或双方当事人身上，使他们最终保留最小的争议但达成'自愿'的一致意见。从中看出，族人向族长告状，一如到县衙打官司，也写有诉状。

这样不但减轻了官府的压力，而且也强化了基层代理人的权威。中秋前夕，店中买月饼的人很多，也众说不一，有人说钱氏付了款，有人说没有。

三犯，杖，讫械送军头引见司。(49)［清］顾炎武：《日知录·卷八》。《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第589页。近代中国的法律变革与中国社会并不匹配。

胡朴安《中华风俗志》"上篇"记载了顺天、山东、山西、河南、江苏、安徽、浙江、福建、湖北、湖南、陕西、四川、广东、广西、云南、贵州十六个省的古风俗。回到家乡后，原被母亲状告不孝的儿子效法崔景伯，竟以孝而闻名乡里。此先朝之旧制，亦古者悬法象魏之遗意也。韩非子引用孔子的评论说，舜原本没有管理农耕、渔猎和制陶的职责，只是因为风气败坏，舜以德"救败"，所以到了历山等处，以仁义、诚信和自我的表率作用化解了纠纷。

中国古代的调解，并不乏理念的支持。徐则或悟其非，猛则益滋其恶。

与民间调解和半民半官调解不同的是，一些常见的史料中，对官员调解的案例有丰富的记载。反映了古人对和谐的追求，也反映了古人对法律"惩恶扬善"维护善良、正义的信念。

而这种学习和仿效并不主要源自中国社会自身发展的需要，吕世伦、姚建宗教授在《略论法制现代化的概念、模式和类型》中按有关学者对现代化模式的分类，认为法制的现代化模式可以分为两种，即"内源的法制现代化"与"外源法制现代化"。宋人笔记《燕翼诒谋录》对一些士大夫为政，不注意遏制诉讼很不以为然："士大夫治小民之狱者，纵小民妄诉，虽虚妄灼然，亦不反坐，甚而听其蓦越，几于搂揽生事矣。(48)第四，调解的过程是一个说理的过程，也是一个法律教育的过程。百姓不孝，罪不在民，而是为政者教化不到的缘故。仲尼叹曰：'耕、渔与陶，非舜官也，而舜往为之者，所以救败也。"无讼"是古代社会治理的最高境界。

""是非必有佐证之人。亲属成为左邻右舍，生活在一起，是为费孝通先生所总结出的"熟人社会"。

更为珍贵的是其中有许多民国时期的调解文书，显示了古今社会在对和谐追求上的传承性。就其消极影响而言，是其所具有的强制性与现代的法治社会的权利意识相左，有时一些充当官府代理人的调解人也不免狐假虎威，以情理为借口，背离法律，鱼肉被调解者。

二、关于传统调解方式的分析 所谓调解，是指纠纷发生后，由第三者主持，依据社会共识和一定的规范，进行劝解，促使发生纠纷的人协商解决争端。2.调解制度的理论 中国古代调解制度的理论基础，奠定于先秦诸子的学说。

调解的结果，公布于申明亭中，对当事人具有法律的约束力。父亲经过三个月的反思，请求撤诉，孔子赦免了他的儿子。在近现代社会中，调解制度之所以被珍惜，是因为：第一，中国幅员辽阔，社会的政治经济文化发展并不平衡，在许多地区，调解制度对社会的稳定和发展仍然发挥着不可替代的作用。宋人的笔记、判词反映了普通人对帝王息讼法令的支持，也反映了中国人对"利"生于"和"而不是"争"中的经济观点。

若不由里老处分，径行县官，此之谓越诉也。而他的子孙不仅不悲痛，反而到官府诉讼，争夺遗产。

曾不思善良之民，畏官府如虎狼，甘受屈抑，不敢雪理。(47)前引(36)，韩延龙文。

(15)参见梁德超主编：《人民调解学》，山东人民出版社1999年版。有私毁亭舍，涂抹姓名者，监察御史、按察司官以时按视，罪如律。

(14)关于ADR运动，参见陈弘毅：《法理学的世界》，中国政法大学出版社2003年版，第198页。从韩非子的叙述中，可以看出尧舜时期的纠纷已经比较繁多，孔子用"败"字形容当时的社会风气，这种社会风气的"败"坏，与原始部落后期的经济发展有关，也与当时即将形成国家的历史背景有关。以《断案精华》(41)中所载的于成龙的两件判牍为例： 村民郑立仁的耕牛有一次进入了同村顾福宝的田中，吃了顾家的豆苗。第四，参与调解者除当事人、调解人，还有各个方面的证人，这些证人由于多与纠纷人长期接触，了解情况，对是非的判断较为准确。

"(18) 范愉教授的《纠纷解决的理论与实践》，提出了"多元化纠纷解决机制"的概念、定义和设想，可以说在开拓新思路方面是一部力作。"《弟子规》言："凡是人，皆须爱，天同覆，地同载。

⑨顾炎武：《日知录·卷八·政事·乡亭之职》。它是一种有限制、有范围的"和解"，而不是不论是非、不论正义非正义的调和。

④ 成书于西汉年间的《周礼》对"调人"职掌的叙述，有可能存在着对西周礼治的溢美，也有可能将后世的一些制度篡入其中，但是其对西周存在着较为完备的调解制度和程序的记载则是可信的。如宋代以后广为流传的《三字经》言："父子恩，夫妇从。